关键词 非法转包 违法分包 实际施工人
裁判要旨
一、非法转包、违法分包签订的建设工程施工合同无效。施工合同无效但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。
二、实际施工人有权起诉转包人、违法分包人、发包人支付工程价款，发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。
相关法条
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
案件索引
河南省正阳县人民法院（2020）豫1724民初2048号（2020年8月19日）
基本案情
原告黄某峰诉称，2016年10月1日，被告蒲某静与原告黄某峰签订《工程转包协议书》，约定被告蒲某静将其从被告河南某公司承包的位于正阳县某乡通村公路工程转包给原告，由原告依照相关要求进行施工。现原告已施工完毕，且验收合格，但被告河南某公司明知原告是实际施工人，仍将工程款支付给被告蒲某静存在过错，应承担连带责任。1、请求判令被告及第三人支付所欠工程款1689742.34元；2、请求支付逾期利息（按照同期银行贷款利率标准，从2017年12月31日计算至工程款实际还清之日止）；3、诉讼费由二被告承担。
被告蒲某静辩称，1、被告河南省大丰建设工程有限公司中标的慎水乡通村公路工程由其承包后转包给了原告，由原告包工包料进行了施工。被告河南省某公司共支付工程款887890 元，其余工程款被告某公司未直接向答辩人支付。原告应向被告某公司索要，答辩人不应承担责任。2、答辩人没有与原告约定利息，不应该向原告支付利息。由于被告某公司没有及时拨付工程款，才导致没有及时结算，应由被告某公司承担逾期结算的利息损失。3、被告某公司从工程价款中扣除税款，应与原告协商后在法律规定范围内扣除。
被告河南某公司辩称，其公司与原告不存在合同关系，原告无资格向其公司追要工程款。第三人已支付的工程款2105200元，转给被告蒲某静1332275元，代缴纳税款262815元，加上被告蒲某静应交纳的管理费和被法院扣划的账户资金，其公司不拖欠工程款，而且被超额扣划。项目的剩余工程款项第三人还未支付，其公司不应该垫付，也不应承担连带责任。
第三人正阳县某乡人民政府述称，涉案工程虽然以第三人名义发包，但该工程属政府财政项目，部分是通村公路，部分是扶贫项目。财政部门拨付的工程款已全部支付，下欠部分待清算后付清。
经审理查明：被告河南某公司承包第三人正阳县某乡人民政府“2016年通村公路”工程，双方签订“合同协议书”，第三人正阳县某乡人民政府将该乡境内的7.163kM的通村公路以2110538元价格承包给被告河南某公司。后被告河南某公司与被告蒲某静签订“内部承包协议书”，以内部承包的形式把该工程转包给被告蒲某静，由蒲某静承包该工程，缴纳承包费、承担税金等。2016年10月1日，被告蒲某静又与原告黄某峰签订《工程转包协议书》，约定被告蒲某静将被告河南某公司承包由其接受转包的通村公路工程再次转包给原告黄某峰，由原告依照相关要求及施工图纸进行施工，工期一年，2017年9月30日竣工。原告黄某峰按照约定对案涉工程进行了施工。案涉工程经工程质量监督部门于2017年3月15日、5月6日检测合格。对工程按期完工并投入使用，当事人均没有提出异议。案涉工程经正阳县财政预算评审中心评审，总价款为2023264元。施工过程中，第三人主管部门同意对该工程增加材料价格补贴286520元，认可道路加宽费用180574.34元。
另查明：1、第三人向被告河南某公司支付工程款2105200元，即2017年1月24日支付三笔计款670000元，5月12日390000元，9月30日286500元，10月16日支付220000元，2019年10月28日支付538700元。下欠385158.34元未支付。
2、河南某公司于2017年1月26日通过向蒲某静银行卡转账支付工程款547890元。2017年5月17日，通过向蒲某静银行卡转账方式支付工程款340000元，共计887890元，（该款已由原告支取）。2017年9月12日，被告蒲某静出具委托书，委托胡某办理案涉工程中的事宜，2017年10月10日，被告河南某公司通过银行转账向该胡某支付工程款248453元。2017年11月1日，通过其公司工作人员个人账户向该胡某银行账户支付工程款164932元。2017年10月24日，被告蒲某静向案外人彭某借款30000元，并在借条中注明从案涉工程款中扣除。并向彭某出具委托书，同意将工程款转入彭某指定的银行账户。2017年11月1日，被告河南某公司通过其工作人员向该彭某支付工程款30000元。
3、2017年11月2日，被告蒲某静向原告出具“结算说明”载明：工程总价为2577632.34元，已支付887890元，余款1689742.34元，承诺于2017年12月31前全部付清。2017年11月10日，被告蒲某静又向原告出具“说明”载明：慎水乡通村工程由黄某峰实际施工，黄某峰可以直接向河南某公司主张工程款，被告河南某公司为案涉工程缴纳税款262429.01元。
4、本院在执行本案原已生效的（2018）豫1724民初3075号原告黄某峰诉被告蒲某静、河南大丰工程建设有限公司建设工程合同纠纷一案中，于2019年1月23日扣划被告河南某公司账户资金170000元，该款已由原告黄某峰领取。本院在执行（2018）豫1724民初29号原告代某诉被告蒲某静民间借贷纠纷一案中，于2019年8月15日以执行被告蒲某静对被告某公司享有的债权划拨被告河南某公司账户资金300000元，该款由代某领取清偿被告蒲某静欠代某借款。2019年11月8日又划拨被告河南某公司账户资金338700元和200000元，共计538700元。原告黄某峰就此已提起执行分配方案之诉。
关于争议事实的分析：原告黄某峰提出，其与被告蒲某静签订转包合同经被告河南某公司认可同意，其已与被告河南某公司之间形成合同关系。被告河南某公司否认与原告存在施工合同关系，仅认可与被告蒲某静存在合同关系。原告仅提供一份电话录音，未提供其与被告某公司存在合同关系的充分证明，原告主张的与被告河南某公司存在合同关系的证据不足。
被告蒲某静提出，其将涉案工程转包给原告黄某峰后，要求被告河南某公司与原告黄某峰重新签订合同，被告某公司以更换合同手续麻烦，要求将与被告河南某公司结算工程款的银行卡交给原告结算领取工程款。被告蒲某静的该陈述与其委托胡某及彭某结算工程款和其在2017年11月2日和11月10日向原告出具的结算说明中承诺向原告支付工程款，向原告转让向被告某公司主张工程款的权利相矛盾，因此不能否定其与原告黄某峰的合同关系。
第三人正阳县某乡人民政府与被告河南某公司签订的承包合同约定的工程总价款为2110538元，被告蒲某静也以此价格转包给原告黄某峰。该案涉工程经正阳县财政预算评审中心作出评审报告，评审结论为2023264元。施工过程中第三人主管部门同意增加材料价格补贴286520元，道路加宽工程价格费用180574.34元，因此，按合同约定的价格计算价款既不符合本案实际也不符合实际施工人原告的利益，该工程价格应以变更工程后的实际情况认定为2490358.34元（2023264元+286520元+180574.34元）。
关于被告河南某公司为案涉工程缴纳的税款问题。被告某公司提交了增值税发票、完税凭证等，且被告某公司与蒲某静约定由被告蒲某静缴纳税款。原告黄某峰承包建设工程从事经营，依法纳税系法定义务，被告某公司既未实际施工，也未取得收益，其为工程支付的税款262429.01元，应从第三人支付给被告某公司的工程总价款中扣除，视为被告某公司履行了工程价款支付义务。
以上事实，有原被告提供的工程承包协议书、转包协议书、结算评审报告、道路加宽增加费用的审核意见批文、银行转账凭证、增值税发票、完税证明、庭审笔录以及人民法院生效的法律文书等证据予以证实。
裁判结果
本院于2020年8月19日作出（2020）豫1724民初2048号民事判决书，判决如下：一、被告蒲某静于判决生效后十日内支付原告黄某峰工程款743385元；二、被告河南省大丰建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告黄某峰工程款41495.99元（优先从本院划拨未处分的账户资金中支付）；三、第三人慎水乡人民政府于本判决生效后十日内支付原告黄某峰工程款385158.34元；四、上述判决的工程款自2017年12月31日起按中国人民银行贷款利率支付利息至本判决指定的还款之日止；五、驳回原告的其他诉讼请求。
裁判理由
本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”。被告某公司将其承包的第三人慎水乡人民政府发包的案涉工程以签订“内部承包协议书”的方式承包给被告蒲某静，实质为转让其承包的建设工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，该“内部承包协议书”为无效合同。被告蒲某静基于该无效协议又与原告黄某峰签订转包协议书再次转包工程，该转包行为当然无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告作为实际施工人施工的案涉工程已验收合格并投入使用，其要求支付工程价款应予支持。合同履行过程中，原告黄某峰实际收取887890元，被告某公司代为支付税款262429.01元，其应得工程款为1340039.33元（2490358.34元-887890元-262429.01元），扣除本院执行过程中原告黄杰锋已领取的170000元，本案中其还应得工程款为1170039.33元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”被告蒲某静违法将案涉工程转包给原告黄某峰，原告黄某峰因无效合同而造成的损失，被告蒲某静应当承担相应民事责任，被告蒲某静取得的金钱利益应返还原告黄某峰。被告蒲某静与原告黄某峰作为合同的相对方，即被告蒲某静取得的金钱利益743385元（248453元+164932元+30000元+300000元）应返还原告黄某峰。被告某公司中标后并未实际施工，其因无效合同取得的财产也应当还返遭受损失的原告，即第三人已拨付的工程款中未实际支付的41495.99元（2105200元-887900元-248453元-164932元-30000元-170000元-300000元-262429.01元）应当支付原告（判决生效后优先从本院划拨后原告黄杰锋已提起执行分配方案之诉的款项中扣除，不足部分继续支付）。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，第三人慎水乡人民政府应在欠付工程款385158.34元范围内承担责任，将欠付的工程款直接支付原告。关于原告请求的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。涉案工程检测合格，当事人对按期交工没有异议，原告黄某峰要求被告从2017年12月31日计算利息，应予支持。因双方未约定利率，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
被告蒲某静为胡某出具有委托书，胡某从被告某公司领取的工程款413385元（248453元+164932元），应视为被告某公司向被告蒲某静履行义务。被告蒲某静向案外人彭某出具委托书，同意被告某公司将工程价款30000元转入其指定的银行帐户清偿其个人欠案外彭某债务，该行为也应视为被告某公司向被告蒲某静履行了义务。被告河南某公司作为与被告蒲某静的合同相对方向被告蒲某静支付价款并无不当。本院划拨河南某公司账户资金改变了其对账户资金的占有，但并未对该款进行处置改变被告某公司对资金的所有权，且原告黄某峰已提起执行分配之诉，对被告河南某公司提出其已超额支付工程价款的该抗辩理由，本院不予采纳。原告要求被告河南某公司承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
为此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定作出如上判决。
案例注解
实际施工人，是为了区别于《合同法》规定的合法施工人而使用的表述，特指无效合同的承包人，如违法分包合同的承包人、非法转包合同的承包人及无资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。
建设工程施工合同无效情形主要包括以下几种：
一是没有资质或超越资质承揽工程，但农村自建2层以下的住宅（不含2层）是不需要施工资质的。
二是挂靠或借用资质。《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效，第四条规定了没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可收缴已取得的非法所得。
三是非法转包。《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
四是违法分包。《合同法》及《建筑法》均规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。《司法解释》第四条规定，违法分包建设工程的行为无效；《司法解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。可见，我国法律禁止分包人将建设工程再次分包，但可以将劳务作业部分分包给具有相应资质的劳务分包企业或其他单位。
上述无效合同的实际施工人，虽然其与违法分包方、非法转包方或者出借资质方所签订的建设工程施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，实际施工人所承包的建设工程如果经验收合格，或者有视为验收合格的情形（如发包人已实际使用该建设工程），实际施工人有权向违法分包人、非法转包人或者发包人主张工程价款，但发包人只在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。
本案因非法层层转包导致合同无效，黄某峰作为实际施工人施工的案涉工程已验收合格并投入使用，其要求非法转包方蒲某静、河南省大丰建设工程有限公司及发包方慎水乡人民政府支付相应工程价款应予支持。
一审法院合议庭成员：崔永嵩、朱安宏、马克斌
编写人：河南省正阳县人民法院崔永嵩、党姣姣
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